UNIDAD 2

UNIDAD 2. HISTORIA.

2.1 HISTORIA ANTIGUA, HASTA EL SIGLO XIX.

La forma de castigo del crimen más antigua que se conoce es la ejecución del delincuente, una Práctica que ha ido siendo abolida de forma progresiva en los últimos tiempos (si bien en algunas legislaciones sigue tratándose de una pena aplicada en los delitos más graves). Una fórmula posterior consistió en el confinamiento de los Delincuentes en penales de colonias aisladas, como es el caso de la isla del Diablo en La Guayana Francesa. Una tercera fue y sigue siendo la prisión. Desde tiempos de Solón a los hombres libres cabía aplicarles únicamente penas nobles, mientras que los esclavos merecían ser castigados mediante azotes mutilación, tormento y demás Penas corporales.

La pena de muerte, así como las penas de mutilación, azotes, apaleo, marca, ruptura De miembros y otras que ocasionan dolor físico, estaban previstas y eran Comúnmente aplicadas en Los antiguos derechos romano, germánico y canónico. Las Leyes de Indias, por ejemplo, señalaban penas diferentes según las castas. No sería sino hasta el siglo XVIII que habría de levantarse un clamor generalizado de protesta contra las penas corporales.

El desarrollo de las teorías modernas sobre las penas, que conciben éstas como instrumentos cuya principal finalidad es la reforma o reinserción del delincuente, y que encuentran su reflejo en las legislaciones penales contemporáneas, arranca de la obra del jurista italiano del siglo XVIII marqués Cesare Besana Beccaria. Este autor se mostraba contrario a la imposición de penas crueles e injustas, y afirmaba que la pena a asignar a cada delito debía ser lo bastante dura Como para que la persona la valorara en relación con las ventajas que el delito le pudiera reportar, pero no más. Otros tratadistas entendieron que la imposición del castigo debía evaluar las circunstancias atenuantes, los diferentes grados de participación (autoría, complicidad, encubrimiento) y las circunstancias eximentes (por ejemplo, cuando el criminal es un loco o un niño). El posterior desarrollo de las nociones de libertad condicional y libertad vigilada, así como de los tribunales de menores y reformatorios demuestran,

en efecto, la progresiva consideración de la rehabilitación del delincuente como finalidad de mayor importancia que la del castigo en sí.

El Derecho Constitucional mexicano ha adoptado, de siempre, una tendencia humanitaria, al proscribir numerosas penas crueles, infamantes e injustas. Desde la Constitución de Cádiz de 1812, la cual estuvo vigente en nuestro país solo por breves periodos, se proscribió para siempre el tormento admitido durante siglos como medio normal para obtener la confesión del inculpado, y se prohibieron igualmente las penas Trascendentales. Análogas prohibiciones contemplaban: el artículo 76 del Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano de 1822; los artículos 146 y 149 de la Constitución de 1824; los artículos 49 y 51 de la Quinta de las Leyes Constitucionales de 1836; los artículos 9, fracción X, y 180 de las Bases Orgánicas de 1843; los artículos 54 y 55 del Estatuto Orgánico Provisional de 1856 y el artículo 22 de la Constitución De 1857.

En la actualidad, la rehabilitación de los condenados se plantea mediante diferentes métodos correctivos, desde los experimentos consistentes en el aprendizaje vigilado de un oficio hasta las prácticas de asistencia a necesidades sociales en los periodos de libertad condicional, a modo de voluntariado social. Todo ello para lograr la plena reinserción del condenado. El principal obstáculo con el que en un principio se encontró esta política de reeducación vino dado por la combinación de dos factores: La falta de educación social de no pocos de los presos y la escasa preparación técnica de la que adolecían con frecuencia los funcionarios de prisiones. Por ello, Desde hace tiempo, las autoridades penitenciarias se esfuerzan por desarrollar programas de aprendizaje en los recintos carcelarios que sirvan al presidiario para aprender supervisado de un modo solvente por un equipo capaz de prestar la ayuda precisa al proceso de rehabilitación. En la actualidad el artículo 22 de la Constitución Política contempla igualmente la humanización de las penas, otrora bárbaras y crueles. El primer párrafo de este precepto señala: ‘’Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos el tormento de cualquier especie la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales’’. Así, con el fin de preservar la integridad y la dignidad personales a que tiene derecho todo ser humano, encuéntrese éste en situación de procesado otrátese de un delincuente ya sentenciado, la disposición citada prohíbe expresamente, un cierto número de penas inhumanas, crueles e infamantes haciendo extensiva esta prohibición a todas aquellas penas que tengan un carácter inusitado y trascendental, es decir, tanto las no previstas por la legislación, como las que afectan a personas distintas al inculpado o al sentenciado.

2.2 LOS GRANDES PENÓLOGOS: HOWARD, BENTHAM, BECCARIA.

John Howard, Jeremy Bentham, César Beccaria; Fueron escritores de una obra llamada el Estado de las prisiones, en donde hace un análisis de estas instituciones. Las bases fundamentales de su trabajo fueron:

a)    Aislamiento absoluto, ante el extremado hacinamiento que había visto en esas prisiones, para favorecer la reflexión y el arrepentimiento, al mismo tiempo que evitar el contagio de la promiscuidad.

b)    El trabajo, el cual era fundamental en opinión de Howard, y por ende, debía ser constante, obligatorio para condenados y voluntario para procesados.

c)    Higiene y alimentación, Howard planteó la necesidad de construir cárceles cerca de ríos y arroyos para poder limpiar y realizar tareas de higiene.

d)    Por último, se ocupó de la clasificación ante el cuadro indiscriminado de presos. Planteó la necesidad de tener en cuenta a los acusados, donde la cárcel era sólo para seguridad y no para castigo, a los penados que debían ser castigados conforme a la sentencia, y a los deudores.

Propicia la separación de hombres y Mujeres. Jeremy Bentham (1748-1832), filósofo, economista y jurista británico, creador de la doctrina del utilitarismo .Trabajó en una profunda reforma del sistema jurídico y en una teoría general sobre ley y moral, y publicó breves ensayos escritos sobre aspectos de su propio Pensamiento. En 1789 se hizo famoso por su Introducción a los principios de la moral y la legislación.

 En la Introducción a los principios de la moral y la legislación Bentham propuso el utilitarismo como la base para emprender las reformas sociales. Mantenía que era posible comprobar de modo científico lo que era justificable en el plano moral aplicando el principio de utilidad. Así, las acciones eran buenas si tendían a procurar la mayor felicidad para el mayor número de personas. La felicidad era equivalente al placer. Mediante una especie de cálculo matemático-moral de los placeres y las penas, se podría llegar a decir qué era una acción buena o mala. Si todos los placeres las penas estuvieran en el mismo orden, entonces sería posible una evaluación utilitarista de las actividades morales, políticas y legales. Bentham afirmó también que si los valores se basaban en los placeres y las penas, entonces las teorías de los derechos naturales y de la ley natural no eran válidas.

John Stuart Mills modificó algunos de los principios de Bentham, excepto su método para calcular las cantidades de felicidad. Cesare Beccaria (1738-1794), criminólogo, economista y jurista italiano, nacido en Milán, cuyas opiniones se formaron tras el estudio de los escritores del siglo XVIII adscritos al iluminismo francés, los enciclopedistas y en especial Charles-Louis de Montesquieu.

La utilización de la tortura en este período, como medio para obtener la verdad de los acusados, ya había sido criticada por los reformadores penales 16, especialmente Cesare Beccaria, quien considera que su utilización no se ciñe a principios racionales, sino más bien físicos, por cuanto se basa en la resistencia de la persona, o en su capacidad para soportar el dolor.

Howard se opone firmemente a la aplicación de torturas como forma de lograr la confesión o la rehabilitación de quienes han infringido una norma, sea este castigo aplicado públicamente o en la oscuridad de un calabozo.

Tanto Beccaria como Bentham intentan humanizar los procesos legales del momento: abolir la pena de muerte y minimizar los castigos y tormentos físicos a los que se someten tanto acusados como sentenciados; establecer una proporcionalidad racional entre delito y su castigo, y sentar las bases para un sistema penal menos arbitrario en la determinación de las penas. Simultáneamente, buscan cambiar los propósitos y fines de la reclusión, que del simple encierro se convirtiera en una instancia de rehabilitación a través de la penitencia y la reflexión. Esta idea es la que dará origen al concepto de Penitenciaría, y con ella, la aparición de nuevos diseños y modelos arquitectónicos para los establecimientos de reclusión, que deben adecuarse a este nuevo principio.

JEREMY BENTHAM

En el plano penológico o penitenciario está la figura de J. Bentham (finales del S.XVIII, principios del XIX) es el precursor más eminente de los sistemas penitenciarios, destaca por su obra Tratado de la legislación civil penal, tratará temas fundamentales de la ciencia penal como delito, delincuente y pena.

Aporta la idea del panóptico, es un edificio circular de varios pisos con celdas, con ventanas grandes, en este edificio habrá en el centro una torre de vigilancia que permitirá la observación de todas y cada una de las celdas de la prisión.

Bentham tuvo gran trascendencia en España, fue el autor más leído, traducido, interpretado y citado, ya que a su concepción penitenciaria establece tres reglas con el fin de mejorar el régimen penitenciario.

Propone:

·         Regla de la dulzura, eliminación de sufrimientos corporales.

·         Regla de la severidad.

·         Regla de la economía, tratar de evitar gastos innecesarios.

La finalidad de la prisión es reformar y corregir a los presos, con el fin de que al salir en libertad no constituyan una desgracia para el condenado y para la sociedad. Se nota en su obra la idea de la escuela clásica en el delito lo fundamental no es el delincuente, sino el hecho. Cualquiera es capaz de cometer un delito, no hay diferencias entre el criminal y el que respeta la Ley, salvo el hecho.

CÉSAR BECCARIA

Escribe en 1774 (De los delitos y de las penas). Esta obra supone un alegato, denuncia contra la pena de muerte, la tortura y en general contra la desproporción entre los delitos cometidos y los castigos aplicados. Critica ferozmente la irracionalidad, la arbitrariedad y la crueldad de las leyes penales y procesales del S.XVIII.

Propone:

·         Que las leyes sean claras y simples.

·         Que haya un predominio de la libertad y la razón sobre el oscurantismo.

·         Que haya un funcionamiento ejemplar de la justicia, libre de corrupciones.

·         Que haya recompensas al ciudadano honrado.

·         Aboga por una elevación de los niveles culturales y educativos del pueblo.

2.3 LAS ESCUELAS JURÍDICO PENALES Y SU

CONCEPTO DE PENA.

Las Escuelas Penales son el cuerpo orgánico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sanciones.

Por escuela entendemos la dirección de pensamiento que tiene una determinada orientación, trabaja con un método particular y responde a unos determinados presupuestos filosóficos-penales.

Antes del siglo XVII solo existían opiniones sobre el delito, la pena, su fundamento y su fin, es a fines de siglo XVIII por el año de 1774 que surge el libro de Becaria, siendo considerado el precursor de la dogmática jurídico-penal moderna.

Bajo estas condiciones, surge toda una nueva corriente del pensamiento en Europa, que se vio favorecida con la aparición de los Códigos Penales producto del movimiento codificador, con lo cual se asentaron las bases iniciales de la dogmática jurídico-penal entendida como ciencia cuyo objeto de estudio es el Derecho Penal.

En Italia no solo se buscó un método de análisis, sino también se cuestionaron cual debía ser el objeto de estudio de la ciencia jurídico-penal; con la aportaciones de los autores italianos del siglo XIX se fundaron dos grandes escuelas de las cuales nos ocuparemos a continuación, señalando los trazos más sobresalientes y fundamentales.

2.3.1 LA ESCUELA CLÁSICA.

Es una corriente que apareció a raíz de las nuevas ideas surgidas como reacción vigorosa a la anterior y ancestral forma de ver al derecho penal. Lo apelativo de “clásico” fue asignado por los positivistas y particularmente por Ferri, siendo en un sentido “peyorativo” queriendo significar con dicho título lo viejo y lo caduco.

Sus principales representantes fueron Francesco Carrara, Giandomenico Romagnosi, Giovanni Karminagi, Pellegrino Rossi en Italia; Juan Pablo Anselmo Von Feuerbach Mittermaier, Berner, Hälschner, Birkmeyer, Binding en Alemania; Ortolan y Tissot en Francia; F. Pacheco y A. J. Montes en España; siendo su principal exponente Francesco Carrara.

Esta escuela constituye un movimiento de reacción en contra de los excesos del derecho penal en los periodos de la venganza pública; como se inspira en principios liberales sostiene la legalidad de los delitos y de las penas; define cuidadosamente las circunstancias modificativas de la responsabilidad, principalmente las agravantes; presta cuidado en el análisis del delito sobre todo en su aspecto interno, definiendo detalladamente las figuras o tipos de los delitos.

El delito, según Carrara, no es un acontecimiento cualquiera, es la relación de la contradicción entre el hecho del hombre y la ley; debía estar constituido por dos fuerzas: una moral consistente en la voluntad inteligente del agente y la alarma causada entre los ciudadanos y otra física que es el movimiento corporal y el daño material causado por el delito.

Luego entonces, para que el delito exista es preciso que el sujeto sea moralmente imputable, que el acto tenga un valor moral, que de él provenga un daño social y que se halle prohibido por una ley positiva.

Por lo tanto, se definía al delito como: la infracción de la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto extremo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.

Para esta escuela, el derecho positivo era su objeto de estudio, y su análisis tenía como fin encauzarlo hacia un derecho ideal racional; por ello, la escuela clásica no se conformaba con analizar al derecho positivo conforme a la razón, sino que además buscaban encontrar el derecho natural que lo sustentaba, es decir, buscaban desentrañar la ley eterna de la armonía universal que le da fundamento, y para conseguirlo emplearon el método racionalista, abstracto y deductivo.

Dicha escuela se valió del “método lógico-abstracto” racionalista y deductivo, como principales características tenemos las siguientes: Método lógico abstracto y deductivo; el delito no es un simple hecho, es un ente jurídico; la responsabilidad penal se basa en el libre albedrío; la pena como castigo es la retribución de un mal con otro mal.

Como directrices conceptuales básicas ó postulados se establecen:

1.- El objeto, al señalar que el punto cardinal es el delito, hecho objetivo y no el delincuente (hecho subjetivo).

2.- Como método a usar es el deductivo (que va de lo general a lo particular) y especulativo.

3.- En cuanto a la pena, señalan que solo puede ser castigado quien realice un acto previsto por la ley como delito y sancionado con una pena.

4.- En cuanto a la responsabilidad, señalaban que la pena sólo puede ser impuesta a los individuos moralmente responsables, es decir que tengan libre albedrío (escoger entre el bien y el mal).

5.- La represión penal pertenece al estado exclusivamente; pero en el ejercicio de su función, el estado debe respetar los derechos del hombre y garantizarlos procesalmente (tutela jurídica).

6.- La pena debe ser estrictamente proporcional al delito (retribución) y señalada en forma fija.

7.- El juez sólo tiene facultad para aplicar automáticamente la pena señalada en la ley por cada delito.

Las principales críticas que Ferri realizó contra la Escuela Clásica fueron las siguientes:

• Aumento continuo de la criminalidad y de la reincidencia con formas o asociaciones de delincuencia habitual y profesional en los centros urbanos o en los latifundios aislados;
• Aumento progresivo de la delincuencia de los menores y de las mujeres;
• Prisiones con frecuencia más cómodas que las casas de los pobres y honrados;
• Agravación financiera de los contribuyentes;
• Defensa ineficaz a los criminales más peligrosos;
• Pérdida de muchos condenados menos peligrosos, que podrían haber sido reutilizables como ciudadanos aptos para la vida honrada del trabajo.

2.3.2 ESCUELA POSITIVISTA.

También conocida como “positivismo criminológico”, aparece a mediados del siglo XIX como una reacción en contra de la Escuela Clásica, se fundamenta en bases científicas que corresponden a las ciencias naturales.

Sus principales representantes fueron: César Lombroso, Rafael Garófalo, G. Fioretti, y su principal exponente fue Enrique Ferri.

A diferencia de la Escuela Clásica que utilizó el método lógico abstracto, la escuela positiva aplica a la investigación de la criminalidad el método inductivo-experimental; se inició con una tesis antropológica de César Lombroso, en la que predomina el estudio del hombre y el empleo de las ciencias naturales; vino después la antítesis sociológica de Enrique Ferri con predominio del estudio de las causas del delito, conformándose con él la sociología criminal; para culminar con la síntesis jurídica de Rafael Garófalo en que se conjugan ambas teorías sobre la génesis del delito, con todas sus consecuencias, y se trata de trasladar al campo del derecho los principios de dicha escuela.

Esta escuela tiene a realizar un estudio mucho más profundo y completo de delito, porque a diferencia de la clásica, no lo aprecia como un ente puramente jurídico, sino como fenómeno antropológico, sociológico y jurídico al mismo tiempo.

Sin embargo el camino seguido desemboco en el alejamiento del positivismo jurídico, para transformarse en un positivismo de carácter sociológico, sicológico y antropológico, cuyo fin era constituirse como una ciencia de carácter causal-explicativa. Quienes desarrollaban la ciencia penal se alejaron de la dogmática jurídico-penal como ciencia normativa que estudia al derecho penal, siendo tal su distanciamiento, que terminaron por cambiar de objeto de estudio, pues se cambió el análisis normativo del delito por su estudio como fenómeno social, y con ello fue necesario sustituir el método racionalista-abstracto y deductivo por el método experimental (basado en la observación de la realidad empírica), tal y como se aplica en las ciencias naturales; el resultado no fue una nueva dogmática jurídico-penal, sino una nueva ciencia: la criminología clásica.

Como directrices conceptuales básicas o postulados se establecen:

1.- En cuanto al objeto se establece que el punto de mira de la justicia penal es el delincuente, pues el delito no es otra cosa que un sistema revelador de un estado peligroso.

2.- En cuanto al método que se utiliza es el inductivo (que va de lo particular a lo general) y experimental.

3.- En cuanto a la pena, la sanción penal, para que derive del principio de la defensa social, debe estar proporcionada y ajustada al “estado peligroso” y no a la gravedad objetiva de la infracción.

4.- En cuanto a la responsabilidad, todo infractor de la ley penal, responsable moralmente o no, tiene responsabilidad legal; niegan el libre albedrío, ya que establecen que la voluntad está determinada por influencias del orden físico, psíquico y social.

5.- La pena, como medida de defensa, tiene por objeto la reforma de los infractores readaptables a la vida social, y la segregación de los incorregibles.

6.- La pena tiene una eficacia muy restringida, importa más la prevención que la represión de los delitos y por lo tanto, las medidas de seguridad importan más que las penas mismas.

7.- El juez tiene facultad para determinar la naturaleza delictuosa del acto y para establecer la sanción, imponiéndola con duración indefinida para que pueda adecuarse a las necesidades del caso.

Las diferencias metodológicas entre la Escuela Clásica y la Escuela Positiva, de entrada pueden observarse las siguientes: Lo que diferencia a las dos tendencias metodológicas es el objeto que eligen: si el positivismo jurídico reclama como exclusivo objeto de la Ciencia Jurídica el Derecho Positivo, la escuela clásica orienta su atención hacia un derecho ideal racional, hacia el Derecho Natural.

En este sentido, el racionalismo de la escuela clásica no se agota, como en el positivismo jurídico, en el recurso a la razón como instrumento para desentrañar el sentido del Derecho positivo, sino que cumple, en primer lugar, la función de descubrimiento del propio objeto de análisis: el Derecho natural revelado por la razón.

2.3.3 ESCUELA ECLÉCTICAS.

Derivado de la lucha de escuelas (entre la Clásica y la Positiva) fueron pareciendo principalmente en Italia y Alemania algunas posiciones intermedias o eclécticas, las más importantes son:

Escuela del Positivismo Crítico:

Esta escuela tiene su origen en la pugna existente entre las Escuelas Clásica y Positiva, ya que ni la Escuela Clásica con sus postulados idealistas ni la Escuela Positiva con sus métodos para combatir científicamente a la delincuencia tuvieron éxito; de ahí que se adoptara una posición ecléctica, es decir, combinaron los postulados de las dos escuelas creando la llamada Tercera Escuela, cuyo método resulto de la fusión del idealismo con el naturalismo.

Buscaron encontrar los principios del derecho natural, que sustentaban la norma penal aplicable y a su vez se atendía a la realidad material tanto del delito como del delincuente.

Los caracteres de esta escuela son:

a) Afirmación de la personalidad del Derecho Penal contra el criterio de la dependencia que propugnaba Ferri;

b) Exclusión del tipo criminal, y

c) Reforma social como deber del Estado.

Los representantes de esta escuela son Emmanuel Carnavalee, Bernardino Alimena y Juan B. Impallomeni; es medianera entre el Positivismo y el Clasicismo, y como tal, acogió del clasicismo el principio de la responsabilidad individual y la distinción entre responsables e irresponsables; del Positivismo tomó en préstamo la génesis natural del delito y el determinismo psicológico.

Escuela Sociológica:

Se le conoce también como “Joven Escuela de Política Criminal” o “Escuela de Marburgo” o “Causalismo Naturalista”, nace en Alemania y se configura como una dirección de política criminal que aspira a provocar una tregua en la lucha de escuelas. Se ha entendido la política criminal como ciencia más que como escuela.

En Alemania su principal expositor fue Franz Von Liszt, Adolfo Prins y Gerardo Von Hamel; Liszt sostiene que el delito no es resultante de la libertad humana, sino de factores individuales, físicos y sociales, así como de causas económicas.

La política criminal es en realidad un conjunto de principios fundados en la investigación científica del delito y de la eficacia de la pena, por medio de los cuales se lucha contra el crimen, valiéndose no solo de los medios penales, sino también de los de carácter asegurativo.

La Política Criminal viene a ser el contenido sistemático de principios garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena, según las cuales el estado dirige la lucha contra el delito por medio de la pena y de sus formas de ejecución.

El delito para esta escuela encuentra su justificación en las orientaciones político-criminales que combatan el fenómeno delictivo desde su perspectiva naturalistica-causalista, en su inserción en el análisis lógico y sistemático de la ley.

De esta manera Franz Von Liszt, recoge elementos de las teorías clásica y positiva y los resume en una teoría ecléctica que va a dar lugar al esquema o sistema de la teoría del delito, denominada Causalismo naturalista o esquema Liszt-Beling.

Las dos funciones principales de la política criminal son:

1.- Critica la legislación penal vigente a la luz de los fines del derecho y de la pena y observación de sus resultados.

2.- Realiza proposiciones para la reforma del derecho penal actual; La política criminal tiene dos fines: uno crítico y otro constructivo.

El dualismo caracteriza a la política criminal, ya que tiene métodos jurídicos de un lado y experimentales de otro; conceptúan al delito como una entidad jurídica y como fenómeno natural; en cuanto a la responsabilidad la manejan además del estado peligroso y como consecuencia de ambas existen penas y medidas de seguridad.

La Escuela Técnico Jurídica:

Es la última y más cercana corriente del pensamiento jurídico, cuyo origen es italiano, iniciándola Arturo Rocco seguido por Vicenzo Manzini, Massari, Battaglini, Delitalia, Vannini, Pannain y Antolisei; siendo Rocco el autor del Código Penal Italiano de 1889; depura entre otras cosas, al derecho penal de las infiltraciones filosóficas con que los clásicos lo desvirtuaron, y de las concepciones biosociológicas de los positivistas.

Para desarrollar su propuesta, Rocco acude a las teorías lógico-formales de Von Liszt, Binding y Beling, también conocidas como “sistema clásico del delito”, con lo cual quedo de manifiesto la gran influencia germana.

Parte de la base de que las normas jurídicas son debidas a un proceso de abstracción y de generalización, que constituye un método lógico-abstracto, absolutamente diverso del de las ciencias naturales y sociales.

El tecnicismo jurídico ha introducido principios de innegable y evidente importancia y ha terminado con el avance de las ciencias biológicas, de la sociología y de otras disciplinas, que conducían de manera inexorable al Derecho penal a una malformación científica, con pérdida de su autonomía.

El método de la técnica-jurídica se dividió en tres etapas a seguir: interpretación o exégesis; sistemática y crítica. La primera consiste en descubrir el sentido de las proposiciones penales. En la fase sistemática se recogen los resultados de la primera fase y se aplica el método inductivo (obtener de un conjunto de datos particulares sus características comunes para obtener conclusiones generales) para crear categorías de carácter conceptual (dogmas) que se ordenen lógicamente formando un sistema de análisis; de la creación de los dogmas y de su sistematización se espera poder deducir consecuencias relevantes para la aplicación de la ley.

En las primeras dos fases antes expuestas se analiza el derecho como es; en cambio, en la fase crítica se determina si ese derecho es o no como debiera ser, con lo cual se debe esperar hasta este momento para realizar juicios de valor sobre el derecho vigente. Dicha separación tajante entre el conocimiento científico del derecho positivo (primera y segunda fase) y su valoración (tercera fase) es propia del método positivista formal, en el cual se evita a toda costa interpretar el derecho conforme a valores.

2.3.4 DEFENSA SOCIAL.

La ideología de la Defensa Social es un nudo teórico fundamental que guía el pensamiento criminológico. Es común tanto  a la Escuela Clásica como a la Escuela Positivista, con independencia de las diferencias que separan a amabas. En definitiva, para las dos,  la tarea de la criminología se reduce a una explicación causalista del comportamiento criminal basada en la hipótesis del carácter complementario del obrar delictuoso y no de la diferencia entre autor y no autor del hecho ilícito. Las variantes principales que existen entre la Escuela Clásica (Von Listz) y la Positivista (Lombroso, Garófalo, Ferri) residen tan sólo en el abordaje metodológico al explicar la criminalidad. Así, si bien ambas parten de la idea de culpabilidad, la Escuela Clásica subraya el elemento moral normativo (disvalor), en tanto que la Escuela Positivista destaca el elemento psicosociológico (peligrosidad social).

De esta manera, el modelo teórico en ambos casos persigue el mismo propósito, que es el integrar la dogmática del delito y la ciencia social de la criminalidad, puesto en duda luego por la orientación técnico jurídica de Rocco y de Beling, no obstante lo cual estos autores no logran una revisión de la Ideología de la Defensa Social, sino que, por el contrario, terminan por  reafirmarla. Desde una postura crítica, la alternativa genuina  a la misma surgiría e de teorías sociológicas de orientación marxista. Estas últimas indican que para superar el ahistoricismo y la concepción abstracta de la sociedad, se requiere un abordaje integrado y situado en un marco económico social específico; el que se caracterizará por las consecuentes contradicciones que emanen de las relaciones de producción según el contexto particular del que se trate.